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胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师
2021年11月26日，修订后的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》正式发布实施。
其中为加强电子烟等新型烟草制品监管，条例作了如下修改：增加一条，作为第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。
”
关于电子烟的管理规定，之前大多数都是以部门规章或者行政规范性文件的形式出现。
从法律的层级来看，层级相对较低，例如《国家烟草专卖局关于印发2018年全面深化改革工作要点的通知》、《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》、《关于进一步加强青少年控烟工作的通知》、《关于印发电子烟市场专项检查行动方案的通知》、《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》。
国家出台了上述规章或规范性文件，其主要是为了保护未成年人，加强电子烟的管控，而非完全将电子烟纳入全民健康的管控范围。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订后，电子烟管控第一次以行政法规的形式出现，并且将电子烟全部参照传统烟草纳入监督管理。
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那么非法生产、销售电子烟是否构成刑事犯罪呢？事实上从之前的司法机关判例来看，有的地方司法机关很早将非法生产、销售电子烟行为定性为犯罪，其依据主要是国家烟草专卖局的规定或者认定，其认为我国烟草法律只是对烟草类型进行列举。
但是法律有一点滞后性，国家烟草专卖局出台的部门规章或规范性文件可以作为国家规定电子烟为新型烟草的规定，构成烟草型非法经营罪；有的地方司法机关认为电子烟目前虽然烟草专卖局将其纳入管理，但是其本身并不符合烟草专卖法规定的烟草，不应当构成烟草型非法经营罪；有的地方司法机关则回避了非法经营性问题，而从其他罪名予以认定，例如走私普通货物、物品罪或者生产销售伪劣产品罪等。
在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》未修订之前，笔者曾在《从刑事角度看非法经营电子烟的犯罪问题》这篇文章对电子烟刑事辩护角度进行了论述。
从目前来看，对于2021年11月26日实施之前的非法生产、销售电子烟的行为，笔者认为相关的行为人只是违反了国家烟草专卖局部门规章或者行政规范性文件规定，并不是刑事意义上的国家烟草专卖管理法律法规。
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。
对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。
对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
因此，司法机关不应当将部门规章或者行政规范性文件作为构成非法经营罪的依据。
事实上早期国家烟草专卖局出台对电子烟管理目的主要是为了保护未成年人，部分地区司法机关将国家烟草专卖局的相关规定认定为违反国家规定，将非法生产、销售电子烟纳入刑事犯罪，一方面违反了最高人民法院司法解释，另外一方面将部门文件作为依据显然降低了刑事法律入罪门槛。
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在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订之后，电子烟等新型烟草制品需要参照条例中卷烟的有关规定执行。
那么非法生产、销售电子烟是否就构成烟草型非法经营罪呢？
笔者认为虽然非法生产、销售电子烟可能构成刑事犯罪，但是不构成烟草型非法经营罪。
根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第十一条规定，本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
电子烟明显不属于我国烟草法律规定的烟草，将其直接认定为法律意义上的烟草显然不符合法律规定。
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》虽将电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，但并未有将其等同为《中华人民共和国烟草专卖法》的烟草，而是通过附则的形式说明电子烟的管理。
在上位法律《烟草专卖法》未有修订烟草的定义情况下，行政法规也不可能任意突破法律规定将电子烟直接定义为烟草，因此非法生产、销售电子烟不构成烟草型非法经营罪。
那是否非法生产、销售电子烟不构成犯罪呢？当然也不是，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》将电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，事实上是将电子烟的生产经营许可纳入了行政许可范围。
根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十四条规定，下列事项可以设定行政许可：
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（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
上述所列事项，法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
因此，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订后，所有从事电子烟的生产经营者必须获得国家的许可，否则依然可能以严重扰乱社会经济秩序构成其他类型的非法经营罪，追究刑事责任。
在条例实施后，所有从事电子烟的生产经营者应当按照法律的要求尽快完善行政许可手续，避免可能面临的刑事法律风险。
